Anasayfa / Avukat / Avukatlık Kanunu Taslağı Eleştirisi

Avukatlık Kanunu Taslağı Eleştirisi

I. MADDELERE GÖRE ELEŞTİRİLER

A. MADDE 4/B: YURT DIŞINDAKİ HUKUK FAKÜLTELERDEN MEZUN OLANLARIN DURUMU

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda (AvK), yurt dışındaki hukuk fakültelerinden mezun olanların avukatlık yapabilmesi için getirilen eğitim şartı 3. Maddenin (b) bendinde şu şekilde belirlenmiştir:

“Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak”

Tasarıdaki 4. Maddenin (b) bendinde ise aynı şart daraltılmıştır:
“ Türkiyede eğitim veren hukuk fakültelerinden veya bunlara denkliği kabul edilmiş
yurtdışındaki hukuk fakültelerinden mezun olmak,”

Tasarıdaki maddenin gerekçesinde; denklik kabulüne yürürlükteki AvK’da bulunan “Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak” ifadesinin ne sebeple kaldırıldığı açıklanmamıştır. Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Denklik Yönetmeliği’nde Madde 8’de gösterilen denklik şartları, programlar açısından sadece bir eşdeğerlikten söz etmiştir. Bu ifade, hukuk fakültelerindeki eğitimlerin ülkesel özgünlüğü ve farklılığı ölçüsünde birbiriyle benzer olmalarına rağmen tam olarak örtüşmemesi ihtimalini kapsamamakta, yabancı ülke üniversitelerinde Türkiye’de verilen derslere eşdeğer ders alınmasına rağmen, bunların Türkiye’deki pozitif hukukun tam anlaşılmasına yetmeyeceği ihtimali dikkat çekmektedir.

B. MADDE 3/b : BARO BÖLGESİNDE İKAMET ŞARTI

AvK Madde 3 (b) bendinde belirtilen şartlardan biri şöyle zikredilmiştir :

“ Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgahı bulunmak”

Tasarıda, bu maddeye karşılık gelen maddede, aynı şartın bulunmaması, baroların yerelliğini ve baroya kayıtlı avukatın çalıştığı bölge ile kaynaşmasının doğal gerekliliğini görmezden gelen bir ihmali yansıtmaktadır.

C. AVUKATLIKLA BAĞDAŞAN FAALİYETLER
Tasarıdaki 6. Maddenin (b) bendi; avukatlıkla bağdaşan faaliyet olarak öğretim kurumlarında çalışmayı öngörmüştür :
“Kadroya bağlı olmaksızın eğitim ve öğretim kurumlarında hukuk alanında ders vermek,”

Bu olumlu bir gelişmedir. Yürürlükteki AvK’da aynı faaliyet, sadece doçent ve profesörler açısından avukatlıkla bağdaşır olarak görülmüştür. Bu genişletme ile, mali hakları daha zayıf olan yardımcı doçent, araştırma görevlileri, ve öğretim görevlileri de avukatlık yapabilecek, ve kadro krizleri ile zor gerçekleşen terfilerin kötü etkileri kaldırılıp, bir yandan da hukuk alanında akademik kariyer teşvik edilmiş olacaktır.

D. MADDE 9 : YEMİN METNİ

Yürürlükteki AvK’da madde 9, yemin metni olarak şunu ön görmüştür:
“Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum
ve vicdanım üzerine andiçerim.”

Taslakta bu yeminin karşılığı, madde 11’in üçüncü fıkrasında bulunur:

“Mesleğimi icra ederken, hukuka, ahlaka, mesleğin onur ve kurallarına uygun davranacağıma, adaletin gerçekleşmesi için hiçbir fedakârlıktan kaçınmayacağıma, savunmanın kutsallığı karşısında hiçbir engelden yılmayacağıma, hukukun üstünlüğü, insan hakları ve demokratik değerlerden asla taviz vermeyeceğime, avukat meslektaşlarım ve tüm kamuoyu önünde namusum ve vicdanım üzerine andiçerim.”

Yemin metninin genişletilmesi, olumlu bir gelişmedir. Karşılaştırmalı olarak; yabancı ülke barolarının yemin metinlerindeki unsurlar ise dikkat çekicidir; Örneğin Paris barosu “bağımsız” davranma ilkesini yemin metnine eklerken ; Michigan barosunun yemin metninde, Anayasaya saygı metnin başına eklenmiştir .

Yürürlükteki kanunda açıklanan yemin her ne kadar daha ayrıntısız dursa da, tasarıdaki yeminde bulunan davranışların “mesleğimi icra ederken” kaydıyla sınırlanmasına, yürürlükteki kanunda rastlanmamaktadır. Bu avukatlık mesleğinin ilkelerinin bir yaşam tarzı haline getirilmesine dair bir temenninin; sınırlanması gibi durmaktadır.

Ayrıca; Cumhuriyetin temel ilkelerine saygı ve bunların gözetilmesinin, en azından Anayasa’ya saygı ve anayasal düzeni korunması bağlamında yemin metnine eklenmesi, doğru olacaktır.

E. MADDE 13 VE 15: SINAVLAR
Tasarıda 13. ve 15. maddeler, avukatlık stajına kabul sınavını şöyle düzenlemektedirler :

“Avukatlık stajına kabul için adaylar, Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak veya Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezine ya da uygun görülecek bir kuruma yaptırılacak yazılı sınava girmek ve bu sınavdan yüz üzerinden en az yetmiş puan almak zorundadırlar.”

“Avukatlık stajına kabul sınavı ile avukatlığa kabul sınavına ilişkin esas ve usuller Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılacak yönetmelikte düzenlenir.”

Karşılaştırmalı hukuk açısından, Fransız hukukunda, avukatlık sınavının (CAPA) ayrı ve bölgesel nitelikli kamu tüzel kişileri tarafından yapılması öngörülmüşken , İsviçre hukukunda ise örnek olarak Fribourg kantonunda, Adalet idaresinin bir alt kurumu tarafından belirlenecek sınav komisyonu, sınavları yürütmektedir . Amerikan hukukunda ise, yapılan incelemeden; baro sınavlarını ya baroların alt kurumlarının (Montana, Nevada, Nebraska), ya bölgedeki istinaf (DC) veya yüksek mahkemelerin (Arizona) gerçekleştirdiği görülmektedir .

Buradan çıkartılan sonuç, Adalet bakanlığının avukatlık sınavı yapmasına benzer örneklerin dünyada görüldüğü, fakat savunma mesleğinin bağımsızlığı açısından sınavın mutlaka Barolar veya Barolar Birliği tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği olmalıdır. Adalet Bakanlığı’nın yetkili olduğu Fribourg örneğinde bile, sınav komisyonlarına belli bir özerklik tanınmış, son söz Adalet Bakanlığına bırakılmamıştır. Bu anlamda, kanunun birçok yerinde çok çeşitli ve kritik konularda görevlendirilen Barolar Birliğinin, avukatlık mesleğine girişte çok önemli bir ayak oluşturacağı kesin olan bu iki sınav hakkında belli bir söz söyleme hakkının kanun tarafından korunmaması, gerek savunma mesleğinin niteliğine, gerekse yargı erklerinin ayrılığına, daha önemlisi, Anayasa’daki hukuk devleti prensibimize aykırı olacaktır.

F. MADDE 66 : ŞUBE AÇMA
Tasarıda madde 66, şu düzenlemeyi getirmektedir ;

“(1) Sadece avukatlık şirketleri, yurt içinde veya ilgili ülke mevzuatının
uygun olması halinde yurt dışında şube açabilirler.
(2) Yurt içinde açılan şubelerde, şubelerin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı en az bir
avukatın şubenin yönetim ve temsilinden sorumlu olması, şube bünyesinde çalışan diğer avukatların da şubenin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı olmaları zorunludur.
(3) Avukatlık şirketi, her baro bölgesinde en fazla bir şube açabilir.
(4) Şubelerin bulunduğu yer barosu tarafından bir avukat için belirlenen miktar kadar baro aidatı, şubenin bulunduğu yer barosuna ayrıca şube aidatı olarak ödenir.”

Avukatlık bürolarının şube açabilmeleri; fikrimce, mesleğin ticari olmayışı prensibine büyük ölçüde zarar veren bir imkan olacaktır. Avukatlık gibi bir mesleki faaliyette, bağımsız çalışabilmenin esas olması gerektiği gibi, sağlanan rekabetin serbest piyasada ve ticari şirketler arasındaki rekabete yakınsamaktan çok; avukatın maddi sermayesini değil, mesleki yeteneğini ilgilendiren, ona bağımsız/yalnız çalışma ve yükselme fırsatı sağlayabilen, markaların ve isimlerin değil; işlerin öne geçtiği bir iklimde olması mecburidir.

Uluslararası ticaretin hızla gelişmesi ve işlerin ülke içinde de, ülke dışında da, birden fazla yeri ilgilendirmesi avukatlık bürolarının tek ve sınırlı bir yerde faaliyet göstermesini zorunlu kılıyor gibi dursa da; iletişimin kolaylaştığı ve avukatların da birbirleriyle olan etkileşiminin arttığı da göz önünde bulundurulmalıdır. Küçük fakat avukatların iş olanaklarının yoğun olduğu yerlerde, büyük şehirlerdeki büroların şube açması; buradaki avukatların mali refahını ve bağımsızlığını önemli ölçüde zedeleyecek, ücretli avukatlık kural haline gelip; serbest avukatlık adeta bir istisna haline dönüşecektir.

Bu sebeple, avukatların rekabetinin ve gelişmesinin sağlanması, olabildiğince fazla sayıda avukatın, yurt içi ve yurtdışında şubeleşmiş büyük bürolar altında ücretli çalışması ile değil; avukatların bağımsız çalışabilmeleriyle mümkündür. Farklı yerlerde iş alan büroların bu işlerini yaparken, yerel avukatlarla da iş birliği halinde olabilmeleri, onların faaliyet bölgelerine şube açmalarından daha iyi bir çözümdür. Böylece, avukatların Devlete ve siyasi güçlere karşı olan bağımsızlıkları kadar, birbirlerine karşı bağımsızlıkları; ve eşitlikleri de korunmuş olur.

G. MADDE 74 : REKLAM YASAKLARI

Tasarının 74. maddesi; avukatların reklam yapması yasağını kaldırmaktadır :

“(1) Avukatın yapacağı reklam ve tanıtım, gerçek, amaca uygun, meslek
onur ve itibarına yaraşır ve hukuki yardım çerçevesinde avukatın mesleki yükümlülük ve
görevine uygun olmak zorundadır. Avukatın, mesleğin onuru ve ilkeleriyle bağdaşmayan,
objektif ve doğruluktan uzak olan tanıtım ve reklam yapması yasaktır.
(2) Aşağıdaki durumlar, her halde, reklam ve tanıtım bakımından yasak kapsamındadır:
a) Dikkat çekici ve abartılı reklam ve tanıtımlarla kendini övmek.
b) Reklam ve tanıtımlarda kendini diğer meslektaşlarla kıyaslamak.
c) Zor durumdan faydalanarak müvekkil elde etmek.
ç) Reklam ve tanıtım amacıyla aracılar kullanmak.
d) İş veya müvekkil teminine yönelik menfaat sunmak veya vaad etmek.
e) Başarı ve kazanç verilerini bildirmek.”

Fransız hukukunda, 17 mart 2014 tarihli kanun değişikliği ile, avukatlık kanununun 3bis maddesine avukatların reklam yapabilmesine imkan tanıyan bir ekleme getirilmiştir. İlgili maddede, reklamın sınırlarının Danıştay tarafından belirleneceği kaydı, ve kişiye yönelik reklamların mutlaka ücretli hizmetler için yapılması şartı getirilmiştir. İlgili reklam yasaklarının kaldırılması zorunluluğu, tüm meslekler açısından AB tarafından getirilmiştir .

Yürürlükteki avukatlık kanunu ise; mutlak bir reklam yasağını öngörmektedir :

“Avukatların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kağıtlarında avukat unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaktır.
Bu yasak, ortak avukatlık bürosu ve avukatlık ortaklığı hakkında da uygulanır.
Yukarıdaki yasaklara ilişkin esaslar Türkiye Barolar Birliğince düzenlenecek yönetmelikle belirlenir.”

Reklam yasaklarının kalkmasının; akıllara her ne kadar daha fazla uyuşmazlığın mahkeme önüne götürülmesi, avukatlara daha çok başvurulması gibi ihtimalleri ortaya çıkaracağı düşünülse de, avukatların ve diğer meslek gruplarının reklam yapabilmesi; şube açma imkanının tanınmasının yol açacağı tehlikeler bahsinde belirttiğim, mesleki faaliyetin ticarileşmesi ihtimalini doğurması kaçınılmazdır. Bu, avukatlık mesleğinin ruhuna baştan aykırı olduğu gibi; avukatlar açısından (özellikle genç ve sermayesi az olan avukatlar açısından) rekabetin birikmiş sermayeye dayalı olup, mesleki gelişime ve kaliteye dayalı olmaması sonucunu doğuracaktır. Dahası, büyük büroların sermaye birikimi daha yüksek olduğu üzere, serbest çalışan avukatların da faaliyet göstermesine yeni bir engel getirilmiş olacak, reklamın etkileri sonucunda işlerin büyük kısmını alan büyük bürolarda avukatların ücretli olarak çalışması kaçınılmaz olacaktır.

H. 167. MADDE : BAROLAR BİRLİĞİ GENEL KURULUNDA DELEGE SAYILARI

Taslakta; 167. Madde birkaç alternatif halinde düzenlenmiştir. Yürürlükteki AvK düzenlemesi ise 114. Maddededir :

“Türkiye Barolar Birliğinin en yüksek organı Genel Kuruldur.
Genel Kurul, baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli
oyla seçecekleri ikişer delege ile kurulur. Görevde bulunan baro başkanları ile Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.
Avukat sayısı yüzden fazla olan barolar, yüzden sonraki her üçyüz üye için ayrıca birer delege seçerler.
Barolarca aynı sayıda yedek üyeler seçilir. Delegeler, her baronun olağan genel kurul toplantısında iki yıl için seçilirler.”

Yürürlükteki bu hüküm; barolar birliği genel kurulunun oluşumunda, liyakat ve tecrübe esasına dayalı bir seçmen kitlesi geliştirmiş, aynı zamanda bir doğal üye bloku geliştirdikten sonra, her baroya getirilmiş olan iki delege gönderme görevinin üzerine; baroların üye sayısına bağlı nispi temsili kuvvetlendirmek adına ikiden fazla sayıda delege gönderilmesi için üç yüz üyelik bir basamak koymuştur.

“(2) Genel Kurul, baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri ikişer delege ile kurulur. Barolar, ayrıca iki yedek delege seçerler. Görevde bulunan baro başkanları ile Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.”

Bu alternatif düzenleme, tüm baroların göndereceği delege sayısını ikiye sabitlemiştir. Büyük baroların içerisindeki farklı oluşumların iki delege ile Barolar Birliği nezdinde temsilinin mümkün olmayacağını tahmin etmek zor olmadığından, bu gibi bir düzenlemenin demokratik ilkelere uygunluğu tartışmalıdır. 31.12.2013 tarihinde 39 avukatın kayıtlı olduğu Kilis Barosu ile, aynı tarihte 31.183 avukatı olan İstanbul barosunun ikisinin de Birlik nezdinde ikişer delege ile temsil edilmeleri, bir yandan 19 avukatın, diğer yandan 15.592 avukatın birer üye ile temsil edilmesi gibi, tamamen adaletsiz bir sonucu doğuracaktır.

“(2) Genel Kurul, baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri delegelerle kurulur. Türkiye Barolar Birliği
Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.
(3) Üye sayısı yüzden az olan barolarda kıdem şartı aranmaz.
(4) Baro genel kurulları tarafından, avukat sayısı,
a) Yüze kadar olan barolarda üç,
b) Yüzbirden bine kadar olan barolarda dört,
c) Binbir ve daha fazla olan barolarda ise dörde ilave olarak sonraki her bin için ayrıca bir ilave,
Delege seçilir. Aynı sayıda yedek üye de seçilir”

Bu düzenleme; basamaklı delege sayısı öngörmekle birlikte, boyutları çok oransız olan baroların delege sayıları arasında büyük farklar oluşmasını engellemek için ikinci bir basamak sistemi ile temsili sağlamıştır. Bu düzenleme ile İstanbul Barosu’nun 18 delegesi; Konya Barosu’nun (1642 avukat); 4 delegesi, aynı şekilde Kayseri ve Kocaeli barolarının (1041 ve 1060 avukat), 4 delegesi, bunun yanında Ankara Barosu’nun (11.542 avukat), 14 delegesi olacağı görülmektedir. Mevcut düzenlemede aynı barolar için sayılar şöyle şekillenecektir: Konya 2+5=7 delege; Kayseri ve Kocaeli 2+3=5 delege, Ankara 40, İstanbul 53 delege.

“(2) Genel Kurul, baro başkanlarından oluşur. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.”

Bu düzenleme, genel kurulda temsili sadece baro başkanlarıyla sınırlamıştır. Böyle bir tercihin, aynı taslakta öngörülen Başkanlar Kurulu organının işlevini ve anlamını tartışmalı hale sokacağı dikkat çektiği gibi, büyük barolar ile küçük barolar arasındaki temsil uçurumunu en üst düzeye çekmekte, ayrıca barolar birliği nezdinde temsili sadece baroda çoğunluğu sağlayan grup ile sınırlamaktadır.

“(2) Genel Kurul, baroların başkanları ile baroların yönetim kurulu üyelerinden oluşur. Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta
olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır.”

Bu düzenlemeye yöneltilecek eleştiriler bakımından da, bir önceki alternatife yaptığım eleştiriye ekleme yapma gereği görmüyorum.

İ. 128. MADDE : DAVA EHLİYETİ SORUNU

1136 sayılı yürürlükteki AvK’nun 76. Maddesi, baroların niteliklerini ve faaliyet alanlarını şöyle sıralamıştır :

“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.
Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.
Protokolde barolar, İl Cumhuriyet Başsavcısının yanında yer alır.”

Taslakta ise aynı maddenin karşılığı; 128. Maddededir :

“(1) Barolar;
a) Avukatlık mesleğini geliştirmek,
b) Meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak,
c) Meslek mensuplarının hak ve yükümlülüklerinin korunmasını ve geliştirilmesini sağlamak,
ç) Meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını savunmak ve korumak,
d) Avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak,
e) Hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak,
Amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.
(2) Barolar, birinci fıkranın (a), (b), (c), (ç) ve (d) bendlerinde belirtilen görevleri çerçevesinde dava açma ve açılan davalara katılma hakkına sahiptir.
(3) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar.
(4) Protokolde, baro başkanı veya yetkilendireceği temsilcisi Cumhuriyet başsavcısı
ile yan yana yer alır.”

Yürürlükteki Avukatlık kanunu açısından; bu maddenin en çok tartışma yarattığı alan baroların idare mahkemeleri önünde açtığı davalarda ehliyet kriteri, özellikle menfaat kriteridir. Danıştay, önceki kararlarında menfaat kriterini; önceleri geniş yorumlamış olsa da , günümüzde bu içtihadının tam tersine kararlar vermektedir . Bu madde, içtihadi bir sorunu; hukuk devleti ilkesine ve bir kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan baroların diğer kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına göre, hukuk devletinin tesisi açısından özgün anlamını görmezden gelerek; kanunla dondurmakta, baroların taslakta (e) bendinde sayılmış görevini yerine getirmesi için anlamlı tek yolunu elinden almaktadır.

Bu düzenleme ile; avukatlığın daha taslağın başında sayılmış kamu hizmeti niteliği, Anayasa’daki hukuk devleti prensibi, insan haklarının korunmasında herkesin menfaati oluşu prensibi, menfaat kriterinin objektifliği gibi ilkelerin yorumlanmasına dair Danıştay’ın yaptığı hatanın, kanun koyucu marifetiyle anıtlaştırılmasından başka bir amaç güdüldüğünü düşünmek zordur.

II. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİNİN ÇEKİNCELERİNE ELEŞTİRİ

3. çekince paragrafında, yanında staj yapılan avukatların ve avukatlık şirketinin stajyere ücret ödemesinin düzenlendiği maddenin beşinci fıkrasına ilişkin eleştiri getirilmiştir. Bu yönde bir çekince, taslakta stajyere verilebilecek görevlerle ilgili maddelerde stajyere yüklenen sorumluluklarının gerektirdiği emeğin ücretsiz bırakılmasının, Anayasanın 18. Maddesindeki “Angarya yasaktır.” ifadesiyle çelişki içerisine gireceği açıktır.

III. SONUÇ

1136 sayılı Avukatlık kanununun genel gerekçesindeki şu ifadeler, aslında bir avukatlık kanununun işlevi ve amacı konusunda çok dikkat çekici fikirler vermektedir:

• “(…)memleketimizin sosyal, iktisadi ve kültürel hayatındaki büyük gelişmelere paralel olarak, adlî sahada ve binnetice avukatlık meslekinin şekil ve muhtevasında geniş değişiklikler vukua gelmiştir.”
• Tasarıda Türkiye Barolar Birliği ismi ile teşkili öngörülen bu meslek kuruluşu, Avukatlık Kanununun bütün sistemine etkide bulunacak bir önem ve nitelik taşımaktadır. Gerçekten avukatlık meslekinin böyle bir üst kuruluşa sahibolması, bugüne kadar Adalet Bakanlığı tarafından yerine getirilen bazı görevlerin birliğe devrini ve avukatlık mesleki ile ilgili sorunlarda barolar arasında düzenleyici ve koordine edici yetkilerin prensib olarak Birlikte toplanmasını zorunlu kılmış, tasarının bütün hükümlerinin bu düşüncenin ışığı altında kaleme alınması gerekmiştir.
• Esasen serbest meslek erbabından olsa dahi avukatın; bir kamu hizmeti yapması ve diğer Adalet personeli ile çok yakın ilgisi bulunması cihetlerinden, avukatlık meslekinin diğer adalet hizmetleri ile tam bir ahenk içinde olması da zaruridir.
• Yeni bir Avukatlık Kanunu hazırlanmasını gerektiren ikinci önemli sebep, avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu gerçeğinin kanunda daha açık hükümlerle ifadesini bulması zaruretidir. Her ne kadar yürürlükte bulunan kanunun bazı hükümlerinde, avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde bir meslek olduğu ifade edilmiş ise de, avukatın bir kamu hizmetlisi olarak sahip bulunması gereken hak ve sorumluluk üzerinde gereği veçhile durulmamıştır. Tasarı bu noktayı önemle belirtmeyi, avukatlık meslekinin ana niteliklerinden birini ortaya çıkarması bakımından zaruri addetmiş ve avukatları hak ve sorumlulukları bakımından Devlet memurlarına, daha doğrusu Cumhuriyet savcılarına mümkün mertebe yakın bir statüye sokmuştur.

Aslında 1969 tarihli bu gerekçede dile getirilen noktalar, bir avukatlık kanunun ilham alması gereken prensipleri başarıyla özetlemektedir. Kanun, toplumun gelişmelerine ayak uyduran bir avukatlık statüsünü sağlamalıdır; Barolar Birliği eliyle avukatlık mesleğinin koordinasyonu ve özerkliğinin sağlanması gerekmektedir; avukatlığın adalet meslekleri içerisindeki saygınlığı ve güvencesi en üst düzeyde tutulmalıdır ve avukatlık faaliyetinin kamu hizmeti niteliği sözde kalmaktansa, bunu destekleyen güvenceler getirilmelidir.

Yeni taslak, birçok yönden tatminkar değildir. Öncelikle, avukatların değil, ülkenin ekonomisinin ve globalizmin menfaatlerini önde tutan şubeleşme, reklam yasağı kalkması, uzman avukatlık gibi avukatların mali refahını ve serbestliğini fiilen imkansız kılacak hükümleri getirmekte Taslak olabildiğince kesin konuşmaktadır. Sosyal devletin kazanımlarına getirilen katkılar, temenni edilenin çok altındadır.

Bunun yanında, Barolar Birliği’nin meslek üzerine söz söyleme hakkı konusunda hiçbir gelişme kaydedilmemiştir, ve bunun izlerini özellikle Birliğin çekincelerinde de görmek kolaylıkla mümkündür. Günümüzde, savunma mesleğinin bağımsızlığını korumak, ve hukuk devletinin 21. yüzyılda aldığı anlamı gerçekleştirmek adına, Adalet Bakanlığının avukatlık mesleği üzerine yetkilerini olabildiğince kısmak bir şarttır, fakat bu Taslak ile görmezden gelinmiştir.

Avukatların meslek faaliyetinin doğal sonucu olması gereken baroların idari işlemlere karşı iptal davası açma ehliyetinin açıkça kısıtlanması, insan hakları doktrini özelindeki gelişmeleri (insan hakları ihlallerinin genelin menfaatini ihlal etmesi üzerine fikirler) görmezden geldiği kadar, eşyanın doğasını da görmezden geldiği açıktır. Bir doktorun, yolda gördüğü bir kazada ilk yardım faaliyetinde bulunmasını ve yaralıları tedavi etmeye çalışmasını yasaklamak neyse; baroların dava ehliyetini kanun hükmüyle bertaraf etmek de odur. Danıştay’ın hiç destek görmeyen bu yeni içtihadını kanunlaştırmada gösterilen bu inatçı tutum, düşündürücüdür.

Ayrıca, günümüzdeki demokratik ilkelerin mevcut Barolar Birliği oluşumuna göre çok daha geriye götürülüşü, temsili demokrasinin en temel ilkelerinden bile uzaklaşılışı, bu Taslakta açıktır.

Öte yandan, avukatların soruşturulmasına ve avukatların sanık olduğu ceza davalarına dair kamuoyunu düşündüren ve geniş tartışmalara sebep olan güncel olayların doğurduğu sorunlara, yeni kanun Taslağının getirdiği çözüm, seçilme yeterliliğini kaldıran haller içerisinden hakkında ceza davalarına ilişkin hükümlerin kaldırılması şeklinde olmuştur. Bu gibi bir düzenleme; yürürlükteki kanunun 90. Maddesine dair tartışmaları bitirecektir. Söz konusu yaklaşım, taslağın 92. Maddesindeki levhadan silinme yaptırımı ve buna itiraz yollarının açık olması ile birlikte düşünüldüğünde, fikrimizce isabetli durmaktadır.

Tayanç Tunca Molla            Av. Coşkun Molla
Galatasaray Üniversitesi            Edirne Barosu
Hukuk Fakültesi öğrencisi

Yazar: Av. Coşkun MOLLA

Av. Coşkun MOLLA
Edirne Barosu, serbest avukat.

Ayrıca bknz.

Kredi Kartına Taksitle Vekalet Ücreti Dönemi Başladı

Son yıllarda teknolojik atılımlarını hızlandıran Türkiye Barolar Birliği, avukatların müvekkillerinden kredi kartı ile tahsilat yapabilmeleri için …

X